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刘国来涉嫌组织领导传销案二审辩护词

作者:中国刑案辩护专家吴之成律师    来源:本站    时间:2017-10-10    浏览:


刘国来涉嫌组织领导传销案二审辩护词


尊敬的审判长、审判员:


湖南岳林律师事务所依法接受刘国来的母亲张淑霞的委托,并征得刘国来的同意,指派杨金柱、吴之成律师担任刘国来涉嫌组织领导传销罪一案的二审辩护人。我们在多次会见了刘国来,研究了本案全部案卷材料后,发表如下辩护意见,供合议庭参考:


一、本案无厘头地由开庭庭审转为不开庭审理,且对辩护方提交的新证据不开庭组织质证,剥夺了各被告人和辩护人的诉讼权利,显属违法审判


刘国来涉嫌组织领导传销罪一案,邵阳市中级人民法院(以下简称邵阳中院)曾于2017815日开过一次庭,但那次开庭由于辩方申请回避,和本案第一被告人郭坚杰当庭解除陈光武、刘期湘两位律师的辩护权等诸多因素,而使得法庭做出了延期开庭审理的决定。换句话说,那次开庭,并没涉及本案事实和证据等实体问题的审理。而今,在各被告人和辩护人等待邵阳中院开庭的日子里,本辩护人却接连收到了刑二庭书记员邓阳的两个催交辩护词并决定不开庭审理的短信。


本辩护人认为,邵阳中院这一做法严重违法,剥夺了被告人和辩护人的诉讼权利。


(一)邵阳中院将本应依法开庭审理且已开庭审理但未审完的案件,无理由无根据地转为不开庭审理,严重违反了刑诉法的规定


《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第(一)项规定,第二审人民法院对于被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件案件,应当组成合议庭,开庭审理。


本案被告人刘国来在一审开庭和二审上诉时,均为自己做无罪辩护,其在上诉时,对一审法院认定的事实和证据均提出了异议,依法本应依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条之规定,开庭审理。邵阳中院第一次开庭审理,即是对这一事实的正视,而今,邵阳中院开庭只开了个十分之一,又再次做出不开庭审理的决定,即是在那违法地干活。


(二)邵阳中院剥夺了被告人和辩护人在二审提交新证据的权利


最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十九条规定:第二审期间,人民检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的,人民法院应当及时通知对方查阅、摘抄或者复制。这一条规定赋予了人民检察院或者被告人及其辩护人在整个二审期间,均有权提交新证据的权利。而今,本案已有辩护人将相应的证据提交至法庭的情况之下,邵阳中院仍罔顾这一事实强行推进不开庭审理,已剥夺了辩方提交新证据的权利。


二、加拿大爱德华国际企业集团有限公司通过“网络邮购”的方式向中国销售商品,不存在在中国逃税和避税的问题,不具有违法性


(一)这一运营模式并不违背中加两国政府签署的《关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》,也不违背中国的税收征管法律和政策


19860512日,中、加两国政府签署了《中华人民共和国政府和加拿大政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》,该协定第七条营业利润第一款规定,缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业或已进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以属于该常设机构的利润为限。本案加拿大爱德华国际企业集团有限公司(以下简称爱德华公司)采用“网络邮购”模式向中国销售商品,这说明爱德华公司并没有在中国通过设置“常设机构”的经营模式来经营中国的产品销售,又加之中国现行的《中华人民共和国税收征收管理法》并没有对网络交易主体进行征税的相关规定,考虑到爱德华公司的注册地在加拿大,所以,爱德华公司只在加拿大缴税而没在中国缴税的行为,并不违背中国的税收征管法律。


(二)中国官方刊物已认可爱德华公司率先推出的全球股东制、电子商务、网络邮购等三大运作模式


国家发展和改革委员会主管的《中国经贸导刊》201210月(上)这一期刊物刊载的《殷殷赤子心  漫漫报国路——记加拿大杰出华商龚晓华》一文讲到,龚晓华所创办的爱德华公司,是全球首家在网络营销领域创设“全球股东制”的企业;中国国际贸易促进委员会主管的《中国对外贸易》刊载的《商海泛舟  心系华夏——记加拿大爱德华国际企业集团董事长龚晓华》一文,也详细描述了爱德华公司率先运用全球股东制、电子商务、网络邮购等三大运作模式。这一事实充分说明,中国官方刊物是认可爱德华公司的运作模式的,这也间接说明,爱德华公司的运作模式并不违反中国的法律规定。


三、本案O24公司的销售模式,不属于犯罪型传销模式,依法不应当作为犯罪处理


20131114日,最高人民法院 最高人民检察院 公安部发布公通字〔201337《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,其对犯罪型传销所下的定义是:以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。依此规定,要构成组织、领导传销罪,须满足以下构成要件:


其一、推销商品、提供服务等只是一个幌子,它没有提供真实合格的商品或服务;


其二、要求参加者付出代价获得加入资格;


其三、按照一定顺序组成层级;


其四、以发展的人员数量作为计酬或者返利依据;


其五、引诱、胁迫参加者继续发展他人参加;


其六、终极目的是骗取他人财物;


其七、其行为扰乱了经济社会秩序。


本案O24公司的营销模式完全与组织、领导传销活动罪的上述构成要件相背离。


(一)O24公司销售的是真实合法有效的产品,这些产品完全不是一个幌子,更不是一个道具


本案辩方证据表明,爱德华公司及其旗下O24公司均已在加拿大合法注册,O24公司所生产的海豹油、抗压源、克通、雾霾清、克糖源、男之源等产品,亦获得了加拿大卫生部产品许可证。而这些产品源源不断地从加拿大通过中国海关传输到中国百姓手中的事实,又表明中国海关对这些产品的检验检疫是合格的;中国的老百姓吃了这些产品之后,都反映这个产品效果好,又说明这些产品具有相当的功效。上述事实说明,O24公司通过网购直邮的方式向中国销售的这些产品,均是真实、合法有效的产品,它与以销售商品为幌子,以骗取钱财为目的的犯罪型传销有着本质的区别。


(二)O24公司预设的“买一单产品5000元钱,同时赠送相应的原始股”的规定,是O24公司对其所售产品的一种标价,适用于所有同种或不同种产品,亦适用于所有新老会员,并不是O24公司另行预设的一种加入门槛


本案证据表明,任何人均可免费注册会员账号,成为会员。会员账号是客户在注册时系统免费生成的,客户将所要购买的产品名称、购买者名字、身份证号码、联系方式等按照系统的要求填充进去,点击确认即自动生成一个单号,也叫会员账号,系统生成会员账号之前,不需要客户支付任何费用。如果客户需要购买一单或者数单产品,并将相应款项由自己或者通过报单中心汇到客服指定的账号,客服收到钱后才会激活相应的注册账号。已被激活的注册账号显示蓝色,未激活的呈红色。蓝色的注册账号,表明是已成功支付了货款的单,红色的注册账号,表明是空单。事实上购买几单产品就会生成几个单号(唯一的不重复的序号),这个单号也叫会员账号,单和会员账号一一对应,账号上面记载了这单产品、种类、名称、购买者联系方式,购买一单产品5000元。换句话说,按5000/单去购买的是所购产品的钱,而不是取得会员资格并取得会员账号的费用。另一方面,O24公司预设的“买一单产品5000元钱,同时赠送相应的原始股”的规定,是O24公司对其所售产品的一种标价,是广而告之的,它不仅适用于所有新老会员,而且适用于后续购买的所有的产品,它所针对的并不是首单产品是这样的待遇。它遵循的是你情我愿的市场交易规则。而且,这一规则,在新老会员之间,是没有任何差别化待遇的,这说明,本案是不存在“加入门槛”一说的。


(三)本案不存在所谓的层级关系,原审判决认定O24公司的运作模式形成了“以单形成的层级”是错误的


根据刑法及相应的司法解释的有关规定,构成组织领导传销罪,首先得满足“按照一定顺序组成层级关系”方可。按理,层级关系是有具体的、实质性的内容的,而且,这里的层级,指的是“人”的层级,是有“一定顺序”的“人”的层级。这里的“一定顺序”,既可包含上一层与下一层之间的领导与被领导关系,也可通过层与层之间的差别化待遇来体现。而现行法律和司法解释规定的最为普及的“一定顺序”的表现方式就是:上级通过获取下级的“人头费”来赚取利润。这一模式,既体现了上级对下级的“强迫”与“统辖”,亦反映出他们先来后到的“层级”属性。为了获取“人头费”,上级才会强迫、引诱下级、下级再强迫、引诱下下级发展人头,如此恶性循环,势必会扰乱整个经济社会秩序,也正因为如此,国家才会将其纳入组织、领导传销活动罪的打击范围。


原审判决一方面肯定了传统传销模式是单纯以“人”形成的层级,另一方面又说本案是以“单”形成的层级。既然是以“单”形成的层级,这说明上层的“单”与下层的“单”是平等的,享受的待遇也是一样的,那么,它们之间的“层级”又从哪体现呢?这不正体现原审判决认定事实的荒谬性吗?


事实上,本案各会员之间真没有所谓的“层级”关系。


1、先加入的会员没有胁迫其所推荐人员加入的事实,各被推荐人注册成为会员不需要花钱购买会员资格,注册了会员账号后是否购买产品,以及购买多少单产品,均由其自主决定;


2、先加入的会员与后加入的会员平等地享受O24公司所制定的奖励政策,所有的人均没有任何特权。


3、从庭审调查的情况以及各言词证据所反映的事实来看,本案存在大量的上线会员与其所推荐的下线会员相互之间不认识的问题,之所以出现如此状况,就在于这些所谓的上下线关系,纯粹是为了获取公司的对碰奖而人为地安置的,并不具有实质性的领导与被领导关系,也不存在上单与下单之间存有差别化待遇的问题。


4、本案被告人所获奖金的多寡,与发展的人员数量没有直接的因果关系,也与各被告人加入时间的早晚,没有任何关联性,它只与各被告人发展的人员(含直接或者间接推荐的人员)所认购的产品的单数成正比。这一事实更进一步证明了本案没有所谓的层级关系。


5、鉴定结论亦说明本案没有层级关系。


湖南省鉴真司法鉴定中心2016714日做出的湘鉴司鉴中心【2016】电子数据鉴字第88号《电子数据司法鉴定意见书》提到的第1个鉴定意见就是:整个会员关系网络是二叉树结构。其后该鉴定机构出具的《补充说明》更进一步指出,本案各会员账号的关系是多棵二叉树组成的森林结构,包括5894棵会员树。这一森林结构的属性,表明各会员之间是相对独立的横型并列模式,而非紧密的竖型隶属模式,这与金字塔型结构有着本质的区别。


(四)“O24”公司计酬模式并不是人头计酬,本案各被告人依据O24公司运作模式所获得的推荐奖和平衡奖,来源于O24公司的返利。原审判决将O24公司的返利模式认定为“人头计酬”是完全错误的


爱德华企业集团在网络营销领域创设“全球股东制”,其核心就是要人人参与,人人成为公司的主人,而要实现这一目的,完善而科学有效的激励机制必不可少。为此,在返利模式上,它进行了大胆的革新。以前的销售返利模式,购买者永远不知道终端销售商的进价,终端销售商永远不知道上一级经销商的进价,上一级经销商永远不知道厂家的成本价,换句话说,所有的卖家,采用的都是价格暗箱操作模式,这一模式,有着天然的局限性,那就是,所有卖家的利润,均来自于终端消费者的“羊毛”,而且,中间环节越多,终端消费者的负担也就越重,从根本上讲,这是不利于商品流通和推广的。但O24公司推行的“全球股东制”,则彻底根除了这一局限。一方面,产品的卖价在中国大陆是统一的(其他地方不知道),不管你是新会员还是老会员,均是5000/单,不存在相互之间杀价抢夺市场的问题;另一方面,股东的利润看得见,摸得着,都是推荐一人购买至少一单产品就能获得330元的推荐奖,左右两区各一单形成对碰后,还能获得330元对碰奖,你推荐的人当中,购买产品的人越多,你就能获得更多的推荐奖,而你推荐的人,左右两区购买的产品对碰的越多,你得到的对碰奖也越多,你获得的奖励越多,公司所赚取的相对利润也就越少,说直白一点,你所获得的奖励,并不是来自你所推荐的人的“人头费”,而是来自于O24公司的让利。


原审判决之所以将O24公司的返利模式错误地认定为“人头计酬”,其根源在于,一是它说“会员买的产品是不能外卖的”,我真不知道它这么说是根据什么得出来的;二是它否认了O24公司产品的价值。它在P70写道:买一单(产品)亏5000元,买二单亏9700元,买三单亏14040元……在这里,原审判决认为O24公司的产品是分文不值的,所以,你要想最大限度地获利,就得不断地发展“人头”,通过推荐奖和平衡奖来弥补损失和获利;三是它非常武断地下了“本案中冲‘O24’产品去的人寥寥无几,绝大多数是冲股票和奖金去的”的结论。我亦不知道它得出这一结论的依据是什么,单凭警方已调查的这100多号证人证言?现在假设这些证人证言全部这么讲,但郭坚杰直接间接发展的会员多达39190人,你这么多人都没去调查,又怎能得出“绝大多数”是冲股票和奖金去的结论呢?四是它认定O24公司的股票是不存在的,是假的。但这亦是它的主观臆断!相反,我们已经提供了证据证明O24股票的真实性。五是它机械地理解业绩计酬中的“业绩”和“酬”。它认为,业绩计酬中的“业绩”,是指销售人员直接推销产品的业绩。换句话说,非本人推销的产品均不能算是他的业绩。按这一逻辑,全球企业中的中国区域经理,中国企业中的湖南区域经理,是永远也不可能完成其公司总部下达的年度销售任务的,正如一句俗语所讲,单凭自身一颗钉,你又能打几颗针?!这足可以表明这一理解的荒谬性。而业绩计酬中的“酬”,虽然它讲是来自于产品的正常利润是对的,本案中各会员得到的利润,其实就是O24公司的让利,但它又通过移花接木的形式,将产品利润的获取,错误地嫁接到了“人头”上去。它认为本案各被告人靠的不是自己直接销售产品,而是只要发展的下线得力,就可获得巨大利益。问题是,各被告人发展的下线都不是傻子,你没有好的产品,没有良好的获利空间,人家又怎么会花巨资购买你的产品呢?你的“人头费”又从哪来呢?


综上所述,原审判决将O24公司的返利模式认定为“人头计酬”是完全错误的。


(五)O24公司没有实施引诱、胁迫参加者继续发展他人参加的行为


辩护人在一审提供的证据已充分证明了O24公司所生产的产品,和其在德国法兰克福证券市场所发行的股票的真实性。本案证据表明:O24公司的产品销售、奖励政策均在其官方网站显眼位置持续不断地予以公布,它不仅是公开透明的,而且平等地适用于所有购买产品的会员,不存在暗箱操作,更不存在对消费者或其他参与人的引诱与欺诈。至于胁迫,就更谈不上有了。24公司的所有会员,包括购不购买O24公司的产品,是购买一单还是数单产品,是一次性购买还是持续购买,均由各会员自主决定,又何谈胁迫?


(六)现有情形看不出O24公司有骗取中国百姓钱财的主观故意

邵阳警方介入此案之前,O24公司采取同种销售模式由来已久,公司运营及产品销售一直在稳健进行,奖励政策也一直在稳步实施与推进中。自始以来,从未有任何客户投诉或者举报,本次案发,也并不是客户引发群体性事件所致。我们无法从现有迹象中得出O24公司有骗取中国百姓钱财的主观故意。


(七)O24公司的营销推广行为没有扰乱中国的经济社会秩序


如前所述,O24公司在中国既没有偷税漏税,也没有逃税避税,更没有将质次价高、假冒伪劣产品充斥中国市场来骗取中国百姓钱财,其整个运行体系在本案案发之前一直在稳健运行,这些均说明O24公司的营销推广行为没有扰乱中国的经济社会秩序


四、现有证据表明刘国来没有任何引诱、胁迫,和骗取他人财物的主观故意和行为,被告人刘国来的行为不符合组织、领导传销罪的构成要件,不构成犯罪


(一)现有证据表明被告人刘国来不可能有骗取他人钱财的主观故意


上诉人刘国来在一审庭审和刑事上诉状中提到他成为加拿大爱德华国际企业集团公司及其旗下“国际医药联盟(O24PHARMAPLC)”(以下简称“O24” 公司)的会员的心路历程,有国家发展和改革委员会主管的《中国经贸导刊》、中国国际贸易促进委员会主管的《中国对外贸易》这两家国内官方权威的杂志刊载的文章予以佐证。《中国经贸导刊》201210月(上)这一期刊物的封面人物 “加拿大杰出华商,爱德华集团董事长龚晓华”,和其刊载的《殷殷赤子心  漫漫报国路——记加拿大杰出华商龚晓华》,以及中国国际贸易促进委员会主管的《中国对外贸易》刊载的《商海泛舟  心系华夏——记加拿大爱德华国际企业集团董事长龚晓华》一文,足可以说明加拿大爱德华国际企业集团董事长龚晓华和其公司加拿大爱德华国际企业集团有限公司在中国、在加拿大及至全球范围内的巨大影响力,而龚晓华与其公司影响力成井喷式发展扩大,又使被告人刘国来对龚晓华及其整个运作团队、对爱德华国际企业集团增添了信任,寄予了厚望。这些均是被告人刘国来自20151月成为O24公司会员之日起,陆陆续续以5000/单购买了571O24公司产品,合计花去2,855,000元的原动力;他在自己持续不断购买的同时,又动员他的亲戚朋友购买O24公司产品,成为O24公司全球股东的事实,进一步证明刘国来是高度肯定O24公司的运作模式和发展前景的,也进一步说明刘国来是完全没有意识到本案存在有原审法院所认定的“骗局”的。毕竟,任何骗子都不可能将辛辛苦苦骗来的钱,又去做与被害人一样的事的,这是亘古不变的真理。


(二)被告人刘国来没有虚假宣传、诱使他人购买O24公司产品的行为


本案中,刘国来只是忠实地执行了O24公司的运作模式,他既没有组织、参与这一运作模式的制订,也没有对这一运作模式实施任何直接、间接的影响。在具体的宣传过程中,他没有隐瞒任何事实真相的主观故意,也没有证据证明其夸大虚假宣传。至于本案当中有些证人讲到有被告人和会员在对外宣传的时候讲到,O24公司赠送的原始股,一经上市后会有几十倍收益的说法。本辩护人认为,这些是他们自身O24公司所赠送的原始股票的收益进行预测,对于预测,当然有高有低,又何谈鼓吹?更何况,没有证据证明刘国来做过这样的预测,根据言行自负原则,这口锅又怎能由刘国来背?


(三)被告人刘国来没有任何威胁或者胁迫的行为。


刘国来在本案当中所做的工作:一是建立了几个QQ群,在QQ群中播放了董事长龚晓华等人的讲话录音和加拿大国家中文电视台的相关节目;二是成为报单中心,做一些辅助性的工作;三是自己购买O24公司的产品。这些行为均与威胁或者胁迫无关。


综上所述,被告人连引诱、胁迫、骗取他人财物的主观故意和行为都没有,又何谈扰乱社会经济秩序,又何谈构成组织、领导传销活动罪?


基于以上理由,本辩护人恳请二审法院撤销原判,改判被告人刘国来无罪。


谢谢!

                  辩护人:杨金柱 吴之成律师

                       

                       2017109

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