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30余万元巨资打了水漂,谁之过?

作者:    来源:本站    时间:2016-11-24    浏览:

30余万元巨资打了水漂,谁之过?

 吴之成律师按:蒋某传筹借高利贷70万元投资石场,最终30余万元巨资打了水漂,个中原因,既有蒋某传事前防范风险不到位的情况,更有事后用人不当,虑事不周,办事拖沓、不及时的缺陷。本律师以这一真实的案例解剖麻雀,目的在于抛砖引玉,警示大家重视风险防范,用人唯贤,搞好善后救济工作。

■一纸荒唐言,两把辛酸泪

从没搞过石场经营的蒋某传,在没有任何专业人士的指导下,脑门一热,签了一份让他悔恨一生的协议。

一、合同转让性质不明

合同标题为石场转让合同,但在该份合同中又大量充斥着诸如“转让部分经营权”、“双方共同经营石场”、“保留股份”、“新增股份”、前期费用“按照股份比例双方承担”、“撤股”、“退股”等字眼,给人感觉是其名为石场转让,其实为股权转让,为后来的官司败诉埋下了伏笔。

二、过于相信对方,置法律于不顾

蒋某传在2012年9月7日与对方签订合同之时,距离石场安全生产许可证到期只有17天,对方称在老石场安全生产许可证到期后五天内就能办理另一个新石场开采手续,并许诺老石场到期后也能开采三个月,蒋某传盲目听信对方,在没有经过任何走访、咨询、查阅相关信息的情况下,于签约当日即将70万元巨款汇入对方的账户。同年9月10日,蒋某传组织相关人员进入老石场作业时却被告知,老石场只有爆破一次的雷管、炸药了,因安全生产许可证即已到期,已没法继续购买了。此时,蒋某传方才猛醒,但为时已晚,只能任由对方摆布了。

三、权责约定不明确,无法有效救济

双方在合同中约定,在“甲方(欧阳某明)办理新石场的各种审批手续期间乙方(蒋某传)不得以任何理由提出撤股,否则甲方有权拒绝退股”;“如果变更手续不能成功,造成新石场无法开工,甲方在五天内退给乙方的转让费人民币70万元”。这一条款有一处致命硬伤,那就是没有约束对方在多久期限内要把手续办到位。正如一审判决书中写到的“本案原告提起诉讼时仍处于老石场的整改期间,且被告正在办理新石场的有关手续,故原告在此期间起诉既有悖于双方在合同中的约定,也有悖于安监部门为消除安全隐患对老石场提出的整改要求”。按法院的意思,你原告还需承担不遵守合同约定滥起诉给对方造成的损失。阿门!

■诉前夸下海口完胜,判后偃旗息鼓完败

面对遥遥无期的办证审批过程,面对对方一而再,再而三地编造谎言来欺骗他,蒋某传只好拿起法律武器维权。他找到湖南某律师事务所谭某生律师咨询,谭律师看后信心满怀,给了他三颗定心丸,其一是安全生产许可证等依法不得转让,石场转让合同违反法律的禁止性规定,此为无效合同,依法应将他投入的70万返还给他;其二是在江永的地盘上,他与法官私交甚好,没有他摆不平的事;其三是他与对方亦有不错的私人关系,到时可以沟通沟通。他听后心里乐开了怀,心想,终有拨云见日的那一天了。他与该律师事务所签订了委托律师代理合同,交了几万元高高兴兴地回去等消息了。

日子在一天天地过去,他心中的愁云却在一天天地高涨。因为对方在制造履约的假象,办了一个又一个证,而他这一边,除了那来无影、去无踪的三颗定心丸之外,没有任何动静。他一次又一次地拨打谭律师的电话,得到的回复却是“知道了”、“你放心”之类的话。

2013年7月15日,在经历了半年的等待之后,蒋某传诉欧阳某明合伙协议纠纷案,终于迎来了一纸判决,结论是蒋某传完败。蒋某传拿到这一判决书时,犹如晴天霹雳,五雷轰顶,立马瘫软在地上在……

■将遇良才心气高,重拾信心整河山

痛定思痛,生活还得继续。江永的律师是不敢请了,永州的律师可能也差不多是一路货色,还是跑到省城长沙去请吧。长沙律师事务所多,执业律师也多,约谈了几个,总感觉如刘姥姥进大观园,看花了眼,不知选哪个为好。还好,后来经朋友介绍,他找到了我,查看了我网上的介绍和相关案例,觉得有必要跟我见一面。第二天早晨,我收到了他凌晨三点钟发来的短信,说他遇上了麻烦事,要我救他。我立马给他回了电话,约他在一家茶楼面谈。我边看材料边听他讲,一开始我觉得他这个案件没得救了,要他放弃,他听后心有不甘地想证明什么,我又沉下心来从合同的性质、合同是否无效、是否属于可撤销合同、能否实现合同目的等几方面一条条地给他分析,他听后如醍醐灌顶,茅塞顿开。但基于前车之鉴,他没有立马与我签约,只是说回去后跟他弟商量后再给我回复。当天下午,他给我打来电话,说我是他的贵人,很高兴能在茫茫人海之中遇见我,希望与我尽早签约。我很高兴他对我能力的认同,同时亦感受到了一种无形的压力,毕竟,这是他最后的希望,如果失败,他和他弟乃至他整个家庭的生活将被彻底颠覆。

■千里之堤,溃于蚁穴

签约当天离上诉期限届满只有两天的时间了,可上诉状还没有一个头绪,他急,我更急。然而,我越急,就越写不出东西,脑子里一片混乱,没法,只得停下笔,明天再写吧。第二天白天,有点急事要处理,晚上围绕这一个案件查了一宿的法律法规,上诉状的框架依然没有。当晚,蒋某传打来电话,我笑答,还在娘的肚子里。第三天凌晨五点半,我若有所悟地从睡梦中醒来,一屁股坐在电脑旁,开始挥洒我的上诉状。8时40分,完稿。8时50分,蒋某传发来两个字,OK!

催命符式的上诉状终于写好了,绷紧的神经终于可以舒缓一下了。然而,天有不测风云。当天下午,蒋某传说江永县法院对已冻结的50万元存款不同意延期续冻!是否已自动解冻尚不清楚!他问我有什么法子敦促法院续冻,我问他冻结的期限何时届满,他说现在已经届满了,我说要在期限届满之前申请续冻,法院才有续冻的义务,现在此题已无解了,他沉默了半天,叹了一声,挂了电话……

又过了两天,他给我打来电话,说他不准备上诉了,即使打赢了他也搞不回来钱了,我要他先不要交上诉费用,先跟对方去谈谈,看能否达成协议,以做下一步的打算。

第二天,他说他已跟对方达成了协议,对方退给他38万元。

两天后,他拿着加盖了法院公章的和解协议,连同38万元的汇款单据到湖南岳林律师事务所办理终止合同的手续,我不禁感叹,如此简单得不能再简单的工作,却成了压垮骆驼的最后一根稻草……

蒋某传诉欧阳某明等合伙协议纠纷案民事上诉状

上诉人:蒋某传,男,汉族,1955年2月9日出生,农民,公民身份证号码330326195502094916,住浙江省平阳县鳌江镇印务路95号。

被上诉人:欧阳某明,男,遥族,1966年10月6日出生,农民,公民身份证号码432925196610062037,住江永县夏层铺镇  泳村二组080号。

被上诉人:欧阳慧英,女,遥族,1955年12月27日出生,退休干部,公民身份证号码43292519551227092X,住江永县潇浦镇溪岭路57号。

被上诉人:义流强,男,遥族,1966年9月9日出生,农民,公民身份证号码432925196609092036,住江永县夏层铺镇高家村三组28号。

上诉人不服湖南省江永县人民法院(2013)江永法民初字第22号民事判决(以下简称22号判决),特提起上诉。

上诉请求:

1、请求湖南省永州市中级人民法院依法撤销22号判决,支持上诉人的全部诉讼请求。

2、    请求判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。

事实与理由

一、从《钕泳工班石场转让合同》及其后续行为所反映的当事人的真实意思表示来看,其实质是石场的转让,原审判决认定名义上是石场转让而实为入股合伙协议是错误的。

(一)合同名称写的是石场转让合同而非股权转让协议。

合同名称是最能反映当事人真实意思表示的,上诉人与被上诉人欧阳某明在签订这一协议时将其确定为石场转让,就说明我们双方当时想的就是转让石场。

(二)《钕泳工班石场机械设备转让清单》载明的内容进一步确认双方当事人转让的是石场而非股权。

《钕泳工班石场机械设备转让清单》表明,被上诉人欧阳某明将石场的铲车等机械设备全部转让给上诉人蒋某传的同时,还将采矿许可证、安全许可证、工商营业执照各一本全部转让给上诉人蒋某传,如果欧阳某明转让的只是钕泳工班石场70%的份额,那么,相应地,《钕泳工班石场机械设备转让清单》所载明的钕泳工班石场的所有固定资产和无形资产,均为钕泳工班石场所有,而不可能成为蒋某传个人的财产,但如果双方的真实意思表示是石场的转让,顾名思义,则石场名下的所有财产,包括固定资产和无形资产,均为受让方所有。

(三)《钕泳工班石场转让合同》签订后,上诉人与被上诉人均没有去工商部门办理份额变更登记手续,而是由被上诉人单方以上诉人的名义重新办理了拥有另一字号的合伙企业

如果双方约定的是入股合伙协议,那么依据国务院2007年修订实施的《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十八条的规定,合伙企业登记事项发生变更的,被上诉人欧阳某明作为执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内,向原企业登记机关申请变更登记。但本案欧阳某明并没有去办理变更登记手续,而是另起炉灶,以上诉人蒋某传的名义去办理了与原登记字号完全不一样的江永县钕泳工班大头山石场,这亦说明双方约定的是石场的转让,而非入股合伙协议。

(四)《钕泳工班石场转让合同》约定被上诉人保留30%的股份,以及对新石场的投入按股份比例分担的约定并不能否认石场转让的实质。

上诉人作为一外来客商,内心深处当然希望利用被上诉人本地人的人脉资源处理一系列疑难复杂的利益纠葛问题,也正因为如此,他才忍痛割爱,让被上诉人欧阳某明拥有石场30%的份额分享利益的同时,亦应承担一定的风险以示激励与鞭策,但这并不意味着《钕泳工班石场转让合同》的性质变成了入股合伙协议,它恰恰印证了石场转让的实质。另外,从《钕泳工班石场转让合同》第三条对钕泳石场的生产管理及人员安排均由上诉人负责的约定亦可以看出,上诉人在石场经营管理过程中处于绝对支配控制地位。

二、《钕泳工班石场转让合同》违反了法律的禁止性规定,理应认定为无效合同,原审判决认定其合法有效是错误的。

《安全生产许可证条例》第13条规定,企业不得转让、冒用安全生产许可证或者使用伪造的安全生产许可证。

《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第33条第一款规定,任何单位和个人不得伪造、涂改、出售、出租、出借或者以其他方式转让营业执照。

《中华人民共和国矿产资源法》第6条规定,除按下列规定可以转让外,探矿权、采矿权不得转让:

……

(二)已取得采矿权的矿山企业,因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的,经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。

前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。

禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。

《中华人民共和国行政许可法》第9条规定,依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。

上述法律、行政法规对安全生产许可证、采矿权证、工商执照等的转让做了禁止性或者限制性规定,然而,《钕泳工班石场转让合同》却无视这一系列规定,将本不得转让的《安全生产许可证》、《营业执照》予以转让,将本需要经过批准方可转让的采矿权许可证在未经批准的情况下予以转让,这一切的一切,均违反了法律、行政法规的禁止性规定,依据《中华人民共和国合同法》第52条第(五)项之规定,违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效。由此可见,原审判决认定《钕泳工班石场转让合同》合法有效是错误的。

三、上诉人在被上诉人欧阳某明的欺诈下与其签订《钕泳工班石场转让合同》,在现有的法律框架下根本就不可能实现其合同目的,《钕泳工班石场转让合同》理应予以撤销或者解除。

(一)欧阳某明在与蒋某传签订江永县夏层铺钕泳工班石场转让协议之时,钕泳工班石场的营业执照、安全生产许可证均已临近期限

江永县夏层铺钕泳工班石场个体工商户营业执照登记的执照有效期为:自2006年6月9日至2012年9月20日。

江永县夏层铺钕泳工班石场安全生产许可证有效期为:2009年9月25日至2012年9月24日。

《钕泳工班石场转让合同》签订日期为:2012年9月7日。

由此可见,欧阳某明转让的是一个经营期限和安全生产许可证均已即将到期的石场,以如此标的物进行转让又怎能实现上诉人蒋某传的合同目的呢?

(二)钕泳工班石场不能在原地开采石灰岩,必须另行择址开采的现状决定了欧阳某明拥有的钕泳工班石场采矿许可证亦是一张废纸

从《钕泳工班石场转让合同》第四条可以看出,石场需办理地址变更搬迁手续,这说明石场原有开采区域已不再适宜开采。根据《中华人民共和国矿产资源法》第十八条第二款之规定,矿山企业变更矿区范围,必须报请原审批机关批准,并报请原颁发采矿许可证的机关重新核发采矿许可证。这说明欧阳某明拥有的钕泳工班石场,尽管在签订转让合同之时,还有两年的开采期,但因其客观上不能在原地开采,需变更矿区范围,而导致这一采矿许可证不再产生任何法律效力。

(三)江永县安全生产监督管理局向江永县公安局出具的函,进一步说明钕泳工班石场是一个报废的石场

2012年11月6日,江永县安全生产监督管理局向江永县公安局出具《关于江永县夏层铺镇钕泳工班采石场使用民爆物品的函》讲到,该石场安全生产许可证到期后因采石作业面及外部安全距离均达不到安全生产条件,无法继续申请安全生产许可证延期手续,拟关闭该采石场,为确保关闭后不留下严重的安全隐患,从而作出关闭整改的决定。这一函件说明,钕泳工班石场在安全生产许可证即将到期时,没有办到安全生产许可证的延期手续;这一函件亦说明,钕泳工班石场根本就不可能以合法的形式办下去,已属一个报废的石场。

(四)欧阳某明明知其石场即将报废仍作出虚假承诺直接导致蒋某传花费70万元的巨款买了一个报废的石场

《钕泳工班石场转让合同》第四条讲到,石场要办理地址变更搬迁手续,在欧阳某明明知钕泳工班石场采矿许可证还有两年才到期的情况下,如果欧阳某明不知道石场在原址已无法开采下去的事实,那他绝不可能会在转让合同中提到石场地址变更搬迁的事,这是其一;其二、欧阳某明在答辩状第4点中提到,他口头承诺老石场安全许可证到期后,可以延期三个月的开采期(安全隐患整改),这一方面说明他已明知老石场存在安全隐患,需要进行“安全隐患整改”;另一方面亦说明,他的老石场安全生产许可证已无法办理延期手续,只有三个月的安全隐患整改期。然而,他却将三个月的安全隐患整改期说成是“可以延期三个月的开采期”,使上诉人误以为既可以在三个月内筹备新石场的开工,又可以在筹备新石场开工的同时,还可以开采老石场以加快资金回笼。这一系列事实均说明被上诉人欧阳某明确已明知老石场即将报废而又寻机诱骗上诉人投入巨额资金购买一个报废石场的事实。

(五)上诉人参与拟定《钕泳工班石场转让合同》并不能否认其没受欺诈的事实

1、上诉人参与拟定《钕泳工班石场转让合同》,是上诉人在受到欺骗之后“自愿地配合”被上诉人将其非法目的通过合同形式再现而已,这与“人家把你卖了还帮人家数钱”是一个道理,这并不能否认上诉人没有受到欺诈的事实。

2、上诉人购买钕泳工班石场的根本目的,在于上诉人通过投资入伙后,能够利用钕泳工班石场原有的设备和资质条件即时投入生产以便尽早回笼资金,被上诉人在弄明白上诉人的这一意图之后,利用采矿权许可证还有两年有效期的事实,隐瞒钕泳石场即将报废办不到安全许可证的核心事实,不仅口头上承诺进场后可以立即生产,而且将安全生产许可证即将到期的事实说成是还可以延期三个月开采期。如此种种,这些均表明被上诉人欺诈上诉人的事实,而这,是无法通过草拟一纸协议即可否认掉的。

四、被上诉人欧阳慧英和义流强均属于钕泳工班石场的合伙人

这一论点在本案一审时上诉人的原代理人已作了充分的阐述,在此不再重复。

综上所述,本上诉人的诉讼请求合法有据,请求二审法院依法撤销原判,支持上诉人的全部诉讼请求。

此致

湖南省永州市中级人民法院

上诉人:

2013年7月30日

拟稿人:吴之成律师

2013年8月18日夜于长沙

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